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《经济法——第五章 合同法律制度论》图解
2013-11-13 04:10:22 来源: 作者: 【 】 浏览:813次 评论:0
[文章来源天财会计网:http://www.kj968.com]
第五章   合同法律制度
合同法律制度概述:
《合同法》的调整范围
 
  1. 平等主体之间的民事关系。
  2. 法人,其他组织之间的经济合同关系,如买卖,租赁,借贷,赠与等。
  3. 在政府机关参与的合同中,政府机关作为平等的主体与对方签订合同时适用的规定。
注意下列二项不属于《合同法》的调整范围:
  1. 涉及婚姻,收养,监护等有关身份有关系的协议。
  2. 用人单位和劳动者之间建立劳动关系,订立,履行,变更,解除或者终止劳动合同,适用《劳动合同法》。
《合同法》的基本原则
 
 
  1. 平等原则
  2. 自愿原则
  3. 公平原则
  4. 诚实信用原则
  5. 遵守法律,不得损害社会公共利益原则
  6. 严守合同原则:依法成立的的合同双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。(双方协调一致才可以变更)----------这句话,做综合题的时候会用到。
 
合同的订立:
格式条款
 
提供格式条款一方的义务[新增] 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并有提示说明的义务,应当采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定,导致对方没有注意免除或限制其责任的条款,对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款,不能说无效,如果不撤销就是有效的。
格式条款的无效
 
自始就是无效的。
  1. 提供格式条款的一方免除其责任,加大对方责任,排除对方主要权利的格式条款无效。
  2. 格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效(损害社会公共利益的格式条款无效,违反法律的强制性规定的格式条款无效,以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效)。
  3. 格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效(造成对方人身伤害的免责条款无效,因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。)
对格式条款的解释
  1. 对格式条款有两种以上解释的,怕当事人钻空子,谁提供的,作出不利于提供一方的解释。
  2. 格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款
合同订立的方式
(简,综)
 
要约
 
1.应具备的条件 (1)内容具体明确的,对方一点头,这个合同就可以履行了的。内容不明确的是要约邀请。
(2)必须是特定人所为的意思表示,发出要约的人必须是特定的人。
(3)要约必须向相对人发出。相对人是特定人,非特定人都行,如在电视上做广告,不用征对谁。
(4)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
注意:
(1)要约是一种法律行为,具有法律约束力(如果对方接受要约,合同成立),而要约邀请没有法律约束力。
(2)寄送的价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书属于要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
2.生效时间 要约“到达”受要约人时生效。注意:不管是要约还是承诺都是“到达”时生效。
(1)收件人指定特定系统接收数据电文的,进入该特定系统的时间,视为到达时间。未指定特定系统的,进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
(2)要约到达受要约人,并不是指要约一定实际到达受要约人(或者代理人)手中,要约只要送达到受要约人通常的地址,住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。跟何时拆开无关。
(3)即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容,要约也不生效。
3.要约的撤回
 
根本不让生效
要约在发出后,生效前,要约人可以撤回要约,即先到或同时到。
注意:由于“承诺生效时合同成立”,因此,承诺可以撤回,但不能撤销。
4.要约的撤销 让生效的东西再失效
在要约生效后,受要约人承诺前,要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销:
(1)要约人确定了承诺期限。
(2)要约人以其他形式明示要约不得撤销。
(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
注意:必须同时满足两个条件:
(1)受要约人有理由认为要约不可撤销。(2)受要约人已经为发行合同做了准备工作。
5.要约的失效
 
(1)拒绝要约的通知到达要约人。
(2)要约人依法撤销要约,让生效的东西再失效。
(3)承诺期限满受要约人未作出承诺。
(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺 期限 (1)承诺期限的起算
①要约以信件作出的,承诺期限自信件载明的日期开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
②要约以电话,传真作出的,承诺期限自要约“到达”受要约人开始计算。
(2)受要约人发出承诺的时间
   ①受要约人超过承诺期限发出承诺的,一般情况下,为新要约。但要约人同意的,原要约有效。
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情况能够及时到达要约人,但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的,一般情况,承诺有效。要约人反对的,无效,为新要约,不反对的,承诺有效。
内容
 
(1)受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的,视为新要约。
(2)受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的,一般情况下,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。但要约人反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的,为无效。
注意:承诺可以撤回,不能撤销。要约可以撤回,也可以撤销。
实际履行原则
 
 
  1. 按照法律,行政法规规定或者合同当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。
  2. 合同当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。注意:盖章时间有前后的,以最后一个盖章时间为合同成立。
         
 
合同的效力:
合同的生效
  1. 一般情况下,依法成立的合同,自成立时生效。注意:合同自承诺生效时成立。
  2. 附条件,附期限的合同(特殊情况下):
    1. 附生效条件的合同,自条件成就时生效。(有可能发生,也有可能不发生)。如结婚之日怎么怎么滴。
    2. 附生效期限的合同,自期限届至时生效。(期限可以是确定的,也可以是不确定的)。如死亡之日怎么怎么滴。
无效合同 1.哪些是无效的合同 (1)一方胁迫,欺诈的,损害国家利益的。注意:不损害国家利益的,属于可撤销合同。
(2)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益(双方恶意)。
(3)以合法形式掩盖非法目的。
(4)损害社会公共利益。
(5)违反“法律,行政法规”的强制性规定。注意:不包括地方性法规,行政规章。
(6)无民事行为能力人订立的合同。
注意:当事人超越经营范围的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营,特许经营以及法律,行政法规禁止经营规定的除外。
2.部份无效合同 不影响其他部份的
(1)约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款。
(2)约定了免除或者限制人身伤害责任的条款。
(3)约定了违法的违约责任或者解决争议的方式。
(4)约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。
3.免责条款的无效
 
(1)造成对方人身伤害的。
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
可撤销合同
 
可以撤销,也可以不撤销。本质是有效的,只是意思表示不真实。
1.哪些是可撤销的合同 (1)重大误解
(2)显失公平
(3)一方以胁迫,欺诈的手段或者乘人这危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
2.撤销请求权 (1)重大误解,显失公平:双方当事人都可以请求变更或撤销合同。
(2)胁迫,欺诈:只有受损害方才可以行使撤销请求权。
3.撤销的效力
 
在未撤销前是有效的,但被撤销后,视同无效合同,自合同“成立”之日起无效。
注意:不是撤销之日起无效。
4.撤销权的时效 (1)具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使的,撤销权消灭。
(2)具有撤销权的当事人放弃撤销权的,撤销权消灭。
效力待定合同
 
 
限制民事行为能力人订立的合同 1.效力待定 限制民事行为能力人独立订立的与其年龄,智力,精神状况不相适应的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。
(1)相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。即为有效合同。
(2)合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
2.直接有效 纯获利益的合同或者与其年龄,智力,精神健康状况相适应而订立的合同,直接有效,不必经法定代理人的追认。
无权代理 1.本人的追认权 没有代理权,超越代理权或者代理权终止的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未追认的,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
2.相对人的催告权和撤销权
 
(1)催告权:相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
(2)合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
注意,撤销权行使的条件:
(1)只有“善意相对人”才可以行使撤销权,恶意的,不能行使撤销权。
(2)撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前,如已行使了追认权,则代理行为确定有效,此时善意相对人不能行使撤销权。
提示:只有“善意”相对人才可以行使撤销权。相对人无论是否“善意”,均可行使催告权。
无权处分 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
         
 
 
 
 
合同的履行:
债务的抵充顺序 对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序 先看有没约定,没约定的按下列顺序。出发点:保护债权人的利益
  1. 先抵已到期,再抵未到期。
  2. 几项债务均到期的,先抵未担保,再抵已担保。
  3. 担保数额相同的,先抵负担重的,再抵负担轻的。
  4. 负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充。
  5. 到期时间相同的,按比例抵充。
主债务,利息,费用的抵充顺序 先看有没约定,没约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:
  1. 实现债权的有关费用。如评估费,拍卖费。
  2. 利息
  3. 主债务
约定不明的处理 合同生效后,当事人就质量,价款,履行地点,履行费用等内容没有约定或者约定不明确的:
  1. 总原则:可以协议补充→达不成的,按合同有关条款交易习惯确定。
  2. 具体规则:
(1)质量要求不明确的,按国家标准,行业标准履行。没有的,按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的,按照“订立合同时”“履行地”的市场价格履行。
(3)履行地点不明确的,给付货币的,接受货币一方所在地履行。交付不动产的,在不动产所在地履行其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(4)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担,即谁发货谁承担运费。
涉及第三人的合同
  1. 当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人(不是第三人)向债权人承担违约责任。
  2. 当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的,应当由债务人向债权人承担违约责任。
注意:第三人不是合同的当事人,违约责任时应“由债务人向债权人承担,与第三人无关。
抗辩权 1.同时履行抗辩权
 
即一手交钱一手交货
是指在双务合同中,应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时,享有不履行或部份履行的权利。
2.后履行抗辩权 合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。
3.不安抗辩权 (1)中止履行,暂停的意思,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有列情况这一的,可以行使不按抗辩权,中止合同履行:
①经营状况严重恶化
②转移财产,抽逃资金,以逃避债务
③丧失商业供应商
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(2)解除合同
当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行。如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同(法定解除),请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
保全措施
 
 
 
代位权
 
 
三角债的问题,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
1.怠于行使到期债权(消级行为):债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式“向次债务人主张其享有的”具有金钱给付内容“的到期债权。
注意:只有债务人对次债务人享有的“具有金钱给付内容”的到期债权才可以行使代位权。
2.专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系,抚养关系,赡养关系,继承关系产生的给付请求权和劳动报酬,退休金,养老金,抚恤金,安置费,人寿保险,人身伤害赔偿请求权等权利。
3.代位权的行使范围以债权人的债权为限,对超过部份人民法院不予支持。
4.在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付(输的承担)。
撤销权 因债务人放弃到期债权,无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产(受让人知道的),对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。主动折腾,出现财产不正当的减少。
1.可撤销的行为
 
①无偿行为(放弃到期债权,无偿转让财产),不论第三人善意,恶意取得,均可撤销。注意:不管是放弃到期还是未到期的,或是债权担保,只要放弃都可撤销。
②有偿行为(以明显不合理的低价转让财产,<70%,以明显不合理的高价收购他人财产,>市价30%)第三人恶意的,可以撤销,善意的不可撤销。
2.撤销权的时效
 
先看5年再看1年
债权知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。
债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
3.以债权人的名义行使撤销权,向被告住所地人民法院提起诉讼。要以债权人的债权为限,多了的部份不能要,必要费用由债务人承担。
注意:(1)撤销权诉讼:债权人为原告,债务人为被告。
     (2)代位权诉讼:债权人为原告,次债务人为被告。
       
 
合同的担保:
概述
 
1.反担保方式 下面二项都可以:
(1)债务人:抵押,质押
(2)其他人:抵押,质押,保证。
注意:留置和定金不能作为反担保方式。
2.数个担保物 主次之分,先主后次。
同一债权数个担保物权并存时,先抵押主债务人的,不足部份再找担保人的。
3.诉讼
 
(1)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。
(2)一般保证:债务到期不还钱的时候,先诉抗辩权
   ①债权人必须首先对债务人提起诉讼,不能直接找保证人,保证人有理由拒绝。
②对债务人财产强制执行后,不足的部份再找保证人。
(3)连带责任保证:爱找谁就找谁,即债权人找债务人,保证人都行。
(4)债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。
(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
(6)同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人,抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
4.担保合同的无效 根据《公司法》规定,违犯下列规定的担保合同无效:
(1)公司为“他人”提供担保的:2选1,按章程规定由董事会或股东大会决议。
(2)公司为“股东或实际控制人”提供担保的,必须经股东大会决议,且接受担保的不得参加表决,由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
 
5.担保合同无效的法律责任
 
(1)债务人,担保人,债权人有过错的,应根据其过错各自承担相应的民事责任。
    没过错 有过错 责任
主合同有效而担保合同无效
(如不符合公司法规定担保的)
债权人   由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。
债权人,担保人
 
 
 
担保人承担民事责任的部份,不应超过债务人不能清偿债务部份的1/2,≤1/2
(一人一半)
主合同无效导致担保合同无效
 
担保人   担保人不承担民事责任
担保人
 
 
 

 
担保人承担民事责任的部份,不应超过债务人不能清偿债务部份的1/3,≤1/3
(债务人,债权人,担保人,三股开)
(2)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
(3)主合同解除后,担保合同仍有效,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
(4)法人的法定人超越权限订立的合同,企业内部的限制,不能对抗善意第三人,合同有效。
保证
 
1.保证人 人保,是以自己的全部财产承担责任。
(1)学校,医院,幼儿园等以公益为目的的事业单位,社会团体,不得作为保证人。
(2)从事经营活动的事业单位,社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。
(3)企业法人的职能部份提供的保证合同无效,(如某企业的会计室),责任的界定:
    ①债权人“知道或应当知道”这种情况的,造成的损失由债权人自行承担。
②债权人“不知道”的,造成的损失由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。
(4)企业法人的分支机构,如分公司:有法人书面授权的,在授权范围内可以作为保证人。  
2.保证合同 一般情况应当以书面形式订立,但下列情况,也成立:
(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,默认了。
(2)主合同中虽然没有保证条款,但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
3.保证方式 一般保证
(1人保证的)
即先主后次。在债务人审判或者仲裁后,仍不能归还欠款的,才找一般保证人。
有下列情况之一的,一般保证人不能行使先诉抗辩权:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。
(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
连带保证
(1人保证的)
债权人爱找谁就找谁,保证人在其保证范围内承担保证责任。
注意:保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
按份共同保证
(保证人≥2人)
保证人与债权人(不是与债务人)约定按份额对主债务承担保证义务。保证人按份承担责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
连带共同保证
(保证人≥2人)
 
各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。
注意:
(1)“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额的,视为连带共同保证,保证人之间的内部约定,不得对抗债权人。
(2)“连带”指的是保证人之间的连带。
(3)债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。
(4)连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部份,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
4,保证责任
 
 
 
 
保证担保的范围 没有约定或约定不明确的,对“全部债务”(主债权及利息,违约金,损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。
债权人转让债权 (1)一般情况下:债权转让,保证债权同时转让。保证人在原保证担保的范围内承担保证承担。
(2)特殊情况下:看有没约定,如果约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不承担保证责任。
债务人转让债务
 
债务人将全部或部份债务转让给第三人的,应当经债权人同意。
债权人许可债务人转让部分债务,未经保证人书面同意(口头不行)的,保证人对未同意的部份不承担保证责任。但对未转让部份的债务仍应承担保证责任。
主合同的变更 保证人没有同意变更主合同的,保证人的保证责任并不能解除。
(1)如果减轻债务人的债务的,保证人对变更后的合同承担保证责任。
(2)如果加重债务人的债务的,保证人对加重部份不承担保证责任。
注意:没有经同意的,哪个少就按哪个承担保证责任。
(3)变更主合同履行期限的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
保证,抵押并存 既有保证又有物的担保的,属于共同担保,按《物权法》规定,既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务时,有约定的按约定,没约定或约定不明确的,(1)债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。
(2)第三人提供物的担保的,债权人可以找物的担保人,也可以找保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后,有权向债务人追偿。注意:不能向另外的保证人追偿。
破产 在保证期间,人民法院受理“债务人”破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。
(1)债权人申报债权后在破产程序中未清偿的部份,保证人仍应当承担保证责任。但应当在破产程序终结后6个月内提出。
(2)债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
(3)人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人就当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。
 
[新增]第三人向债权人保证监督支付专款专用的,结果没监督好造成资金流失的,应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”
[新增]保证人对债务人的注册资金提供保证,如果债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
保证期间 (1)当事人根本没约定的,为主债务履行期届满之日起6个月。
(2)约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没约定,按6个月。
(3)[新增]保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,有约定但约定不明的,保证期间为主债务履行期满之日起2年。
(4)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
保证合同的诉讼时效 一般保证 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请促裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
连带保证 (1)债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
(2)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
注意:不能超过保证期间找保证人。
(3)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。
 
    中断 中止
一般保证
 
主债务诉讼时效
保证债务诉讼时效
连带保证
 
 
主债务诉讼时效
保证债务诉讼时效 ×
抵押
 
 
1.抵押物 (1)学校,医院,幼儿园等以公益为目的事业单位,社会团体的教育设施,医疗卫生设施,不能抵押。但以其教育,医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
(2)所有权,使用权不明或者有争议的财产,不能抵押。
(3)依法被查封,扣押,监管的财产,不能抵押。即,先查封后抵押的,抵押无效,先抵押后查封的,抵押有效。
(4)违法,违章的建筑物,抵押无效。
(5)以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押,办理了抵押物登记的,抵押有效。
(6)共有财产,以自己的份额抵押有效。如果以全部的共有财产为抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的,视为同意,抵押有效。
2.土地的抵押 (1)城市房地产:A,房子抵押了,房子占用范围内的土地使用权也一并抵押。
                 B,土地使用权抵押了,地上面的建筑物也一并抵押。
(2)农村集体土地:
A,乡镇,村企业的土地不能单独抵押。
B,乡镇,村企业的厂房等建筑物抵押了,其占用范围内的土地使用权一并抵押
注意:抵押后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
(3)耕地,宅基地,自留地,自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是,以招标,拍卖,公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。
(4)以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部份的抵押无效(耕地不能抵押)。如一大片玉米抵押了,玉米可以抵押,但下面的地不行。
3.抵押合同
 
不能约定设备的所有权直接归债权人所有,事先约定也无效,但事后可以协商,拍卖或折价。一般情况,抵押物价钱高于担保的债权。
4.抵押权的设立 不动产-----必须登记,登记设立
 
(1)建筑物和其他土地附着物。
(2)建设用地使用权。
(3)以招标,拍卖,公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
(4)正在建造的建筑物。
注意:
(1)不动产的抵押必须办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。如果未办理登记,只是抵押权未设立,但不影响抵押合同的生效。抵押合同自签订之日起成立生效,是否登记不影响抵押合同的生效,只影响抵押权的设立。
(2)抵押物登记的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
动产-----可以不登记,但登记了可以对抗第三人 以生产设备,原材料,半成品,产品,正在建造的船舶,航空器,交通运输工具设定抵押的,无论是否进行了抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,抵押权自抵押合同签订(生效)之日起设立。但未经登记的,不得对抗善意第三人。
5.经当事人书面协议,企业,个体个商户,农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备,原材料,半成品,产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就实现抵押时的动产优先受偿,但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
6.抵押的效力
 
 
 
 
 
 
 
 
 
抵押物的孳息 除法律和合同另有约定以外,抵押人有权继续占有抵押物,并有权取得抵押物的孳息。但是,债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
抵押物的出租 先抵押后出租的,抵押权优先。先出租后抵押的,租赁合同优先。
抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对承租人造成的损失承担赔偿责任。如果抵扣人已经书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。
抵押物的转让 (1)抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。多余部份的价款归抵押人所有,不足部份由债务人清偿。
(2)抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的:
A,抵押物已经登记,抵押权人仍可以行使抵押权,受让人可以为债务人代偿债务,使押抵权消灭。
B,抵押物未经登记的,则抵押权不能对抗善意第三人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
(3)抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
抵押权的从属性
[新增]
(1)抵押物被分割或部份转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
(2)主债权被分割或者部份转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
(3)主债务被分割或者部份转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。
注意:债务人将合同的义务全部或者部份转移给第三人,应当经债权人同意。
抵押物的灭失 抵押物灭失,毁损或者被征用,抵押权人可以就该抵押物的保险金,赔偿金或者补偿金优先受偿。
7.抵押权的实现 (1)债务人到期不还款时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖,变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1内请求人民法院撤销该协议。
(2)抵押物拍卖价款的清偿顺序;
     实现抵押权的费用→主债权的利息→主债权
8.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则 (1)放弃抵押权 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,放弃多少,其他抵押人就减轻多少应承担的责任。
(2)抵押权顺位的变更 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权变更,未经其他抵押人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。即,你们二个变位顺序,我没有同意,就不能影响我的利益。
(3)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
(4)同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序 同一财产抵押2次(动产):
  1. 都登记的:按登记的先后顺序清偿。
  2. 已登记的先于未登记的受偿。
  3. 都未登记的:按照债权比例清偿。
9.对恶意抵押的限制[新增] 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部份财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
10.最高额抵押 (1)最高额抵押担保债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
(2)债权的确定:
① 约定的债权确定期间届满。
② 没有约定债权确定期间或者约定不明确的,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。
  1. 新的债权不可能发生。
  2. 抵押财产被查封,扣押。如当时没查封,办公楼可以抵押。
  3. 债务人,抵押人被宣告破产或者被撤销。
注意:最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人,担保人破产后发生的债权。
(3)最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间,债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
质押
 
 
 
动产质押
 
抵押:动产,不动产都可以
质押:动产可以,不动产不可以。
(1)质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立。
注意:交付时生效。光签合同,不交付,质押合同生效,质权未设立。
(2)在合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。注意:同抵押的一样,以登记记载的内容为准。
(3)质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用,处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
(4)质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损,灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
权利质押
 
1.有价证券的质押
 
交付(登记)设立。
以汇票,支票,本票,债券,存款单,仓单,提单出质的,质权自权利凭证交付之日生效。没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
2.基金份额,股权的质押 登记设立
(1)以基金份额,证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。-----上市公司
(2)以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立---有限责任公司。
注意:基金份额,股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。
3.知识产权的质押
 
登记设立
以知识产权设定质权后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。
4.应收账款的质押
 
登记设立
应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。
注意:
1.《公司法》规定,股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。
2.《合伙企业法》规定:普通合伙人,无经其他合伙人一致同意,不得将企业中的财产份额出质。否则行为无效。造成的损失,应承担赔偿责任。有限合伙人可以将企业中的财产份额出质,但合伙协议另有约定的外。
留置
 
 
 
1.留置担保的范围包括:主债权及利息,违约金,损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。比保证的范围多了个(保管费用)
2.在承揽合同,运输合同,保管合同,仓储合同,行纪合同中可以产生留置权。
3.债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
4.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间,没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上(≥2)的履行债务期间,但鲜活易腐烂的动产除外。
5.同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
注意:(1)同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人>质权人。
     2)同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人>抵押权人。
定金 类型  
  给付定金的一方 接受定金的一方
违约定金 不履行合同的,无权要求返还定金 不履行合同的,应当双倍还还定金。
担保定金 拒绝订立合同的,无权要求返还定金 拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。
生效定金 未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。  
解约定金 可以以丧失定金为代价而解除合同,收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。  
数额
  1. 不能超过主合同标的额的20%,超过部份,人民法院不予支持。
  2. 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
合同的生效 从实际交付定金之日起生效。
注意:保证合同,抵押合同,质押合同均自签订之日起生效。
罚则的适用
  1. 因不可抗力,意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
  2. 因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行时,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以向第三人追偿。
  3. 因当事人一方延迟履行或者其他违约行为致使“合同目的不能实现”,可以适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
  4. 当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部份所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
               
 
合同的变更和转让:
变更
 
 
  1. 在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更,但合同性质和标的性质并不改变。
  2. 合同变更的效力原则上仅对未履行的部份有效,对已经履行的部份没有没溯及力,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
转让
 
 
 
 
轻利的转让
 
 
  1. 债权人转让权利,不需要经债务人同意,通知即可。未经通知,该转让对债务人不发生效力。
  2. 债权人转让主权利的,附属于主权利的从权利(如抵押权,质权)也一并转让,受让人在取得债权时,也取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。
  3. 债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。双方相互欠钱,债权转让。如80万的债权先到期或同时到期,才可以向第三债权人抵销。
  4. 债务人对让与人的抗辩(如债权无效),可以向受让人主张。
  5. 债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
  6. 债权人不得转让合同权利的情形;
(1)根据合同性质不得转让(如委托合同,雇用合同,演出合同)。
(2)根据当事人约定不得转让(但该约定不得对抗善意第三人)。
(3)根据法律规定不得转让(如最高额抵押的主合同债权不得转让)。
注意:债务人放弃到期债权的,债权人可以行使撤销权(而非代位权)。所支付的律师费等,由债务人负担。自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。
合同义务转移
 
债务人将合同的义务全部或者部份转移给第三人,应当约债权人同意,否则:
  1. 债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。
  2. 债权人有权拒绝第三人向其履行。
  3. 债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。
合并,分立
  1. 当事人订立合同后合并的,由合并后的法人行使合同权利,履行合同义务。
  2. 当事人订立合同后分立的,除“债权人和债务人”另有约定的以外,由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权,承担“连带”债务。即,有约定的按约定,没约定的承担连带责任。
 
合同权利义务的终止:
合同解除 约定解除(双方)
 
协商解除 经当事人协商一致,可以解除合同。
约定解除权
 
在订合同时,事先约定了合同当事人一方或者双方解除合同的条件。一旦该条件成就,当事人就可以通过行使解除权而终止合同。
法定解除(单方)
  1. 因不可抗力致使不能实现合同目的,如水灾,地震。
注意:因不可抗力,意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
  1. 在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不发行主要债务。
  2. 当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。
  3. 当事人一方延迟发行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
  4. 当事人行使不安抗辩权,在中止履行合同后,如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。
注意:对方当事人的违约行为(质量不符合约定)致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。
合同解除的程序 当事人解除合同时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
合同解除的效力
  1. 尚未履行的,终止履行。
  2. 已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
[新增]合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的,非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
抵销
  1. 当事人互负到期债务,债务标的物各类,品质相同的,任何一方均可主张抵销(如一方有形的,一方无形的不能抵销),但法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。
  2. 想抵销的,应当通知对方,通知自到达对方时生效。
  3. 抵销不得附条件或者附期限。
  4. 下列三项债务不能抵销:
(1)按合同性质不能抵销(如咨询,培训,医疗合同)。
(2)按照约定应当向第三人给付的债务。
(3)因故意实施侵权行为产生的债务。
(4)被人民法院查封,扣押,冻结的财产,不能用来抵销债务。
提存
 
 
 
提存:债务人想要履行债务,但找不到债权人,可以提存。
可以提存的情形
  1. 债权人没有正当理由拒绝受领。给你,你不要。
  2. 债权人找不到了。
  3. 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。
  4. 法律规定的其他情形(如抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。)
通知义务 标的物提存后,除债权人“不落不明”的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人,监护人。
提存的法律效力
 
  1. 毁损,灭失的风险由债权人承担。
  2. 标的物的孳息归债权人所有。
  3. 提存费用由债权人负债。
注意:这些跟债务人无关。
债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归“国家”所有,注意,不是归债务人
         
 
违约责任:
承担违约责任的形式
 
 
1.继续履行 既是为了实现合同目的,又是一种违约责任。
2.采取补救措施 当事人一方履行合同义务不符合约定的,应按约定承担违约责任。受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小,合理选择要求对方适当履行(如采取修理,更换,重作,退货,减少价款或者报酬等措施),也可以选择解除合同,中止履行合同,通过提存履行债务,行使担保债权等补救措施。
3.赔偿损失 (1)相当于因违约造成的损失,包括合同发行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(包括直接损失,间接损失)
(2)当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
4.支付违约金 (1)约定的违约金低于造成的损失的,可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。但是增加后的数额不能超过实际损失。如果增加后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
(2)约定的违约金过份高于(指超过实际损失的30%)造成的损失的,可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
(3)当事人就延迟履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
5.给付或者双倍返还定金 既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,2选1,不能并用。
违约责任的免除
 
 
第三人
 
如果一方当事人没有履行合同,不论是自己的原因,还是合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的(适用定金罚则),都应当向对方承担违约责任。
不可抗力
  1. 因不可抗力不能履行的,根据不可抗力的影响,部份或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
  2. 当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
注意:因不可抗力,意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
 
具体合同:
买卖合同
 
买卖合同:是诺成(意思表示一致),有偿合同,既可以是固定的形式,也可以是不固定的形式。
1.所有权 所有权何时转移,看双方当事人有没约定,有约定的按约定,没约定的按法定,“交付”时转移。
所有权 有约定的按约定,没约定的“自交付”时转移
风险(标的物毁损,灭失的风险) 交付之前由出卖人承担
 
交付之后由买受人承担
 
孳息 交付之前产生的孳息归出卖人所有 交付之后产生的孳息归买受人所有
2.风险承担 (1)买方自己的过错造成的损失,买方自违反约定之日起承担标的物毁损,灭失的风险。
(2)卖方交由承运人运输的“在途标的物”,毁损,灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。
(3)没有约定交付地点或约定不明确的,标的物需要运输的,交给第一承运人后,风险由买方承担。
(4)卖方按约定将货交付地点时,买方违反约定没来收取的,风险自违反约定之日起买方承担。
(5)卖方未按照约定交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损,灭失风险的转移。
(6)标的物不符合合同中的要求时,买方可以拒绝收取或解除合同,风险由卖方承担。
(7)标的物毁损,灭失的风险由买方承担的,不影响因卖方履行债务不符合约定,买方要求其承担约定责任的权利。
3.检验期间 (1)有约定检验期间的,买方应当在检验期间把不符合的情形通知卖方。买方怠于通知的,视为符合约定。
(2)没有约定检验期间的,买方在合理期限内或者自收到货物之日起2年内未通知卖方的,视为符合约定。但货物有保证期的,按保证期,不适用2年的规定。
4.交货地点 没有约定的,按《合同法》规定(协议补充,不行的,按合同的有关条款或者交易习惯确定)仍不能确定,标的物需要运输的,卖方应当将标的物交付给第一承运人以运交给买方,风险由买方承担。
5.付款地点 当事人没有约定,但《合同法》后还不能确定的:
(1)买方应当在卖方的营业地支付价款。
(2)如当事人约定支付价款或者交付提取标的物单证为条件的,在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。即,先给货,再约钱。
6.分期付款 分期付款的买方未支付到期的金额达到全部价款的20%,卖方可以要求买方支付全部价款或者解除合同。卖方解除合同的,可以向买方要求支付该标的物的使用费。
赠与合同
 
  1. 赠与合同是单务,无偿合同,即使附有义务,受赠人没有完成义务,赚与人也不能以没有完成任务为由而进行抗辩。
2.赠与的撤销 任意撤销 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与(交付之前可以撤销),但具有救灾,扶贫等社会公益,道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不得撤销)。
法定撤销
 
有下列日情形之一的,均可以撤销赠与:
(1)严重侵害赠与人或其近亲属。注意:赠与人的撤销权不能由其近亲属行使。
(2)对赠与人有抚养义务而不履行。
(3)不履行赠与合同约定的义务。
(4)因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。
撤销权的时效 (1)赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。
(2)赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。
借款合同
 
1.借款人未按照约定的借款用途作用借款的,借款人可以: (1)停止发放借款
(2)提前收回借款。
(3)解除合同。
2.借款的利息不得预先在本金中扣除,如果预先扣除了的,应当按实际收到的数额返还借款并计算利息。
3.利息的支付方式 支付期限没有约定或约定不明确的:
(1)借款期限不满1年的,应当在返还借款时一并支付。
(2)借款期限1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。
注意:在租赁合同中,租金的支付期限未约定时,界定原则与借款合同相同。
4.借款利息的计算期间 (1)借款人未按照合同约定的日期,数额收取借款的,应当按照“约定”的借款日期,数额支付利息。
(2)借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照“实际”借款的期间计算利息。
注意:储存期间届满,仓单持有人逾期提取的,应当加收仓储费。提前提取的,“不减收”仓储费。
5.自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。
注意:自然人之间的借款约定了偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的,出借人可以要求借款人偿付逾期利息。
租赁合同
 
1.期限 租赁合同的期限超过20的,超过部份无效(不是全部无效)。租赁期间届满,可以续订,但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。
2.不定期租赁 (1)租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。如果采用口头形式的,视为不定期租赁。
(2)对租赁期限没有约定或约定不明确的,可以协议补充,不能达成协议补充的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,视为不定期租赁。
(3)租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。
 
3.维修义务 出租人承担
(1)先看有没约定,没约定的,由出租人承担。
(2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租金。
(3)承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物,如未经出租人同意,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
4.转租
 
(1)承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人,承租人与出租人的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人(不是第三人)应当赔偿损失。
(2)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
5.租金的支付期限 未确定期限的,可以协议补充,不能达成补充的,可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,适用以下规则:
(1)租赁期不满1年的,应当在租赁期限届满时支付。
(2)租赁期1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期限届满时支付。
6.买卖不破租赁 (1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
(2)出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有在同等条件下优先购买的权利。
注意:只有讲到卖房屋时,才有优先购买权,设备没有优先购买权。
融资租赁合同
 
  1. 融资租赁关系:
(1)三方当事人:出租人,承租人,出卖人。
(2)两个合同:融资租赁合同,买卖合同。
  注意:融资租赁公司关心的是钱,其他问题是出卖人跟承租人的事。
  1. 出租人,出卖人,承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。
  2. 租赁物不符合约定的,出租人不承担责任。但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。
  3. 在融资租赁合同中,承租人承担租赁物的维修义务。承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人对第三人不承担赔偿责任。跟出租人无关。
  4. 承租人破产的,租赁物不属于破产财产。
  5. 对于租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确的,按《合同法》有关的规定,还不行的,所有权归“出租人”
承揽合同 第三人 (1)承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人可以解除合同。如经同意,出现状况的,承揽人就第三人的工作成果向定作人负债。
(2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成,并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
注意:主要工作必须要经同意,辅助工作,可以不经同意。
留置权 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。
随时解除
 
只有定作人可以随时解除承揽合同,但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
注意:“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。
建设工程合同
 
经发包人同意,总承包人可以将自己承包的“部份工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”
注意:1.全部不行,肢解后经分包的名义分别转包给第三人也不行。
      2.在承揽合同中,承揽人经定作人的同意,将其承揽的主要工作交由第三人完成的,由“承揽”人(就第三人完成的工作成果)向定作人负债。
运输合同 客运合同
 
1.承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当根据旅客的要求退票或者减收票款提高服务标准的,不应当加收票款。
2.承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因(如心脏病)造成的或者是承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外。即,司机的原因,要赔偿。
货运合同
(买卖)
  1. 在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输,返还货物,变更达到地或者将货物交给其收货人(可以随便变更),但应当赔偿承运人因此受到的损失。
  2. 承运人对运输过程中货物的毁损,灭失承担损害赔偿责任。但能证明是因不可抗力、托运人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。
  3. 货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费,已经收取的,托运人可以要求返还。
  4. 货物毁损,灭失的赔偿额,当事人没有约定或者约定不明确,根据《合同法》的有关规定还是不能确定的,按照“交付时”的货物“到达地”的市场价格计算。
注意:买卖合同,价款没约定的,按订立合同时履行地的市场价格确定。
技术合同
 
1.技术合同价款的支付方式 (1)一次总算,一次总付。
(2)一次总算,分期支付。
(3)提成支付。
(4)提成支付附加预付入门费。
2.职务技术成果 法人转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
3.委托开发 (1)完成的发明创造,除当事人另有约定的除外,申请专利的专利权属于研究开发人。
(2)研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。
(3)研究开发人转让专利申请权的,委托人在同等条件下有优先权。
注意:(1)委托开发完成的发明创造,申请专利的权利属于研究开发人
     (2)合作开发完成的发明创造,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有
4.合作开发
 
(1)合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的除外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
(2)合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的,另一方不得申请专利。
(3)合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请,申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
5.技术转让合同 包括专利权转让,专利申请权转让,技术秘密转让,专利实施许可合同。
委托合同
(不一定支付报酬)
  1. 受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其“利息”。(注意:即使免费帮忙所化的费用的利息,也要由委托人承担)
  2. 损失赔偿:
 (1)有偿的委托合同,因受托人的“过错”给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
 (2)无偿的委托合同,因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
3.  转委托:经同意的,委托人可以就委托事务直接指示第三人,受手人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
4.  随时解除:“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。
注意:承揽合同的“定作人”可以随时解除承揽合同,但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
居间合同 如中介公司
  1. 居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人自己承担。注意:委托人应当按照约定支付报酬。
  2. 居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
             
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Tags:经济法 责任编辑:财神爷
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